Otra vuelta de tuerca al auto de la Audiencia Nacional al TJUE sobre la interpretación del TS sobre la obligatoriedad, o no, del registro de jornada diario, que comentamos en una entrada en esta web a primeros de mayo.

Enrique Lillo ha efectuado un informe, publicado, en rigurosa primicia, en el blog de Antonio Baylos, lo reproducimos.

El tema es importante porque rectificar la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es tarea imposible con carácter inmediato salvo que cambie la ley, o salvo que el TJUE de nuevo rectifique aspectos antisociales de esta doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, invocándose para ello el Derecho comunitario.

El Auto de la AN plantea que hay una exigencia jurídica dimanante del Derecho comunitario consistente en que debe existir un método o instrumento que permita objetivamente verificar la jornada real y horas de trabajo de los asalariados, como única manera de garantizar el derecho a la efectividad de las  limitaciones de jornada, descansos y vacaciones, proclamados en el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Para ello, recuerda, en primer lugar, que en la encuesta de población activa de 2016, EPA, se reflejaba que el 53,7% de las horas extraordinarias no son registradas y presumiblemente gran parte de ellas tampoco son abonadas, con lo cual el trabajador trabaja gratis estos excesos de jornada. Y además, según informes de la Dirección General de Empleo y Seguridad Social de 31 de enero de 2014 y 31 de marzo de 2016, la comprobación de si se realizan o no horas extraordinarias resulta muy problemática si no se conoce con exactitud el número de horas ordinarias de trabajo realizadas. La consideración de que las horas extraordinarias son voluntarias, salvo pacto en contrario y que, por tanto, el trabajador sabe perfectamente cuando las realiza y, en consecuencia, sabe a partir de qué momento comienza el computo de las mismas, no arregla este problema.

Según estos informes, dado que la jornada ordinaria o exceso de horas, es decir, horas extraordinarias, en principio, pueden ser distribuidas irregularmente a lo largo del año, y de hecho la mayoría de la población asalariada tiene una distribución irregular de jornada, (art. 84.2), se configura una situación en la cual el trabajador individualmente considerado no tiene certeza de si las horas que trabaja son ordinarias o extraordinarias, y a esto contribuye en gran medida la regulación legal del art. 35.2 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en que incluso horas trabajadas por encima de la jornada ordinaria no tendrán que ser contadas como tales horas extraordinarias, si se compensan posteriormente con descansos (art. 35.2 del Estatuto de los Trabajadores).

En consecuencia, la anualización de la jornada existente en España junto con la distribución irregular de la misma y junto con la compensación como descanso de exceso de jornada, con la consiguiente desaparición de estos excesos como horas extraordinarias, implica que el trabajador no esté en condiciones de establecer ni de conocer de manera fehaciente, cuando está en presencia de horas ordinarias y cuando está en presencia de horas extraordinarias, puesto que la regulación legal de la jornada laboral en España está anualizada y no está establecida rígidamente día a día o semana a semana.

Esta es la realidad a la que se enfrenta la regulación de la jornada en el Estado español, al margen de las circunstancias concretas sobre las que se planteaba el litigio ante la Audiencia Nacional. La obligación de los empleadores de llevar un registro de horas la había establecido ya desde 1962 la Recomendación sobre reducción de tiempo de trabajo de la OIT, un texto fundamental que sin embargo no fue mencionado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.  En efecto, en la interpretación jurídica que ha realizado éste, se desprende que ni en la literalidad del Estatuto de los Trabajadores, ni en ningún otro instrumento jurídico, se contempla ni se regula ningún instrumento o medio que permita conocer, por parte del trabajador individual y de sus representantes ni de la Inspección de Trabajo,  cual es de manera concreta la jornada ordinaria del trabajador y cuando comienza el exceso de jornada. En consecuencia, no se posibilita conocer este deslinde, puesto que el empresario, en virtud de la interpretación del art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y disposiciones concordantes, no está obligado a dar a conocer con publicidad y anotación en documento escrito el inicio y fin de la jornada, incluyendo en la misma tanto las horas ordinarias como el exceso que en su caso se haya realizado.

Con este tipo de interpretación, se están incumpliendo los objetivos y fines de las directivas comunitarias básicamente de la Directiva 2003/88 de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo puesto que el objetivo de esta directiva es la de establecer límites en el tiempo de trabajo y también concurre el objetivo de garantizar la protección de la seguridad y salud a través de esta limitación del tiempo de trabajo evitando riesgos para la salud laboral de los trabajadores. Ha de tenerse en cuenta, que el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, establece el derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y lo vincula al art. 31.1 “Derecho a condiciones de trabajo que respeten su salud, su seguridad y su dignidad”, por ello, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión ha establecido con claridad con lo relativo a la duración de la jornada constituye normas imperativas que atribuyen derechos subjetivos a los particulares de manera que estos pueden invocar los derechos a que no se produzcan excesos sobre la duración de la jornada directamente ante los órganos jurisdiccionales y este derecho subjetivos necesariamente integra los medios instrumentales para hacerlos efectivos como es la necesidad de que su jornada conste en un registro al cual se tenga acceso para general conocimiento, tanto del trabajador como de los protagonistas involucrados.

Por ello, la interpretación del art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores que implique la primacía del Derecho comunitario y su correcta trasposición en nuestro país, exige que se interprete en el sentido de obligatoriedad de registro de la jornada u horas ordinarias de trabajo para así poder vigilar y comprobar si la limitación de la jornada máxima se aplica correctamente garantizándose, por tanto, la utilidad y eficacia práctica del Derecho comunitario en nuestro país.

En realidad, la tesis del Tribunal Supremo implica un reconocimiento no explicitado en las sentencias de que la directiva comunitaria no ha sido correctamente traspuesta a nuestro ordenamiento, puesto que no se ha previsto ningún medio de garantizar la efectividad del derecho a la limitación de jornada al hacer desaparecer la obligación jurídica empresarial de dar a conocer de manera pública el inicio y fin de las jornadas trabajadas.

La única manera de efectuar una interpretación de nuestro ordenamiento jurídico plenamente coherente con las exigencia del Derecho comunitario, radica en interpretar, como hizo la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que el art. 35.5 exige el registro de las horas ordinarias de trabajo como único medio o instrumento de garantizar y vigilar el cumplimiento del derecho imperativo a la limitación de la jornada y como único medio de impedir la ineficacia absoluta de este derecho mediante la atribución de facto al empresario de facultades para opacar y oscurecer la distinción entre jornadas  ordinarias y exceso de jornada, favoreciendo, por tanto, la exposición a riesgos de salud laboral de los trabajadores.

Es, por tanto, la interpretación conforme al Derecho comunitario, la que exige que la interpretación realizada por el Tribunal Supremo sea descalificada jurídicamente, puesto que la misma conduce a la ausencia total de cualquier medio de comprobar o verificar el límite a las jornadas de trabajo, que en virtud de esta doctrina, solo depende de la libre discrecionalidad del empresario y no de la aplicación efectiva de las normas comunitarias y de la aplicación efectiva de los mandatos del Derecho comunitario sobre limitación de la duración de jornada y prohibiciones o restricciones a los excesos de la misma, a través del único medio existente para garantizar la efectividad de estas reglas y la efectividad de la protección de la salud laboral de los trabajadores, que es la información escrita de la jornada del trabajador a través del registro de la misma.

Por ello, el propio art. 22 de la Directiva 2003/84, establece en su art. 21.1.d) “el instrumento de garantizar la protección de la salud y seguridad de los trabajadores a través de la limitación de jornada” y este instrumento son los registros de todas las horas de trabajo sin distinción para aquellos casos en los que no aparece perfectamente delimitada la duración máxima de la jornada semanal total, como es el caso de España, en que la duración máxima de la jornada total de trabajo efectivo, no es semanal sino anual.

En nuestro país, dada la anualización de la jornada y la indeterminación sobre cuando se está en presencia de hora ordinaria o de exceso de jornada, la interpretación correcta del art. 35.5 en relación con el Derecho comunitario debe ser la de exigir el registro de jornada diaria y semanal y la información de la misma a los trabajadores puesto que de no mantenerse esta interpretación no se garantiza y desaparece la efectividad del cumplimiento de los objetivos de las normas comunitarias y del derecho a la limitación de la jornada.

Además, desde el punto de vista de la confidencialidad de los datos personales informatizados, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: un registro de tiempo de trabajo que incluya una indicación por cada trabajador del inicio y del final de trabajo y las interrupciones o descansos  correspondientes no está prohibida por la protección de datos personales como ya se estableció en la STJUE de 19 de junio de 2014, Asunto C-683/13. Pharmacontinente vs Salud e Higiene y Otros-; o en la STJUE 30 de mayo de 2013. Caso Worten. Asunto C-342/12. TJCE 2013/140.

En estos casos, a efectos de control de cumplimiento de la legalidad vigente, el TJUE concluye que la Directiva no se opone a una normativa nacional que obliga al empleador la obligación de poner a disposición de la autoridad nacional competente para la supervisión de las condiciones de trabajo de registro del tiempo de trabajo a fin de permitir la consulta inmediata, siempre que este requisito es necesario para el ejercicio por parte de la autoridad de su aplicación misiones de vigilancia regulación de las condiciones de trabajo, especialmente en lo que se refiere a las horas de trabajo.

En consecuencia, la interpretación realizada por el Tribunal Supremo no se ajusta a mandato dimanante del Derecho comunitario y, por ello, es pertinente el planteamiento de la cuestión prejudicial cuya finalidad es conseguir que se rectifique esta doctrina y que se efectué una interpretación judicial en virtud de la cual se obligue al registro de la jornada ordinaria diaria de trabajo, con entrega del resumen mensual de las jornadas diarias trabajadas por el trabajador al trabajador afectado y a los representantes legales de conformidad con la disposición complementaria al art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores contenida en la disposición adicional tercera del RD 1561/95 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo.

Fdo. Enrique Lillo Pérez.

Abogado Comisiones Obreras

Mayo 2018

Antonio Baylos es Catedrático de Derecho del Trabajo y Director del Centro Europeo y Latinoamericano para el Diálogo Social (CELDS) de la Universidad de Castilla-La Mancha. Dirige la Revista de Derecho Social y el blog “Según Antonio Baylos…” en que se ha publicado en primicia el artículo de Enrique Lillo.